- A. Einleitung
- B. Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis (Schutzbereich)
- C. Unverletzlichkeit
- D. Beeinträchtigung und ihre Rechtfertigung
- E. Kontext
- F. Weiterführende Empfehlungen
- G. Literaturverzeichnis
A. Einleitung
I. Einführung
1 Am Anfang war das gesprochene Wort flüchtig. Doch mit dem technologischen Fortschritt wuchs die Entfernung zwischen den Kommunikationsteilnehmern, es traten Informationsmittler zwischen Sender und Empfänger einer Nachricht. Die Flüchtigkeit wurde übersetzt in ein System von Signalen, Drähten und elektromagnetischen Wellen. Das 1876 erstmals eingesetzte Telefon revolutionierte nicht nur die fernmündliche Kommunikation, sondern eröffnete auch neue Möglichkeiten, den Informationsaustausch zu überwachen. Mit der elektronischen Kommunikation hat fast jeder Kommunikationsvorgang einen digitalen Zwilling.
2 Das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG bildet den verfassungsrechtlichen Maßstab „für die heimliche Überwachung flüchtiger Daten“
3 Art. 10 GG gewährleistet eine besondere Form des Privatsphärenschutzes für die Kommunikation, die nicht im physischen Nahbereich, sondern vermittelt durch Kommunikationsmittel auf Distanz erfolgt – es gewährleistet kurz gesprochen die „Privatheit auf Distanz“
4 Während Eingriffe in die private (Tele-)Kommunikation klassischerweise durch staatliche Akteure, insbesondere Geheimdienste und Sicherheitsbehörden drohten, ist in den letzten Jahrzehnten die Bedrohung durch Private, insbesondere Monopole und Datenoligopole gestiegen. Das liegt nicht nur an der Privatisierung der Post- und Telekommunikationsdienstleistungen (vgl. Art. 87f GG),
II. Historie
1. Historische Vorläufer
5 Das Briefgeheimnis wurde bereits in § 142 der Verfassung des deutschen Reiches von 1849 (Paulskirchenverfassung) gewährleistet.
Der Gesetzgeber konnte das Briefgeheimnis für strafgerichtliche Untersuchungen und im Kriegsfall beschränken. Das Gesetz über das Postwesen des Deutschen Reiches von 1871 verpflichtete die Postverwaltung zum Schutz des Briefgeheimnisses. Gemäß dessen § 5 war das Briefgeheimnis „unverletzlich“.
6In der Weimarer Reichsverfassung (WRV) von 1919 werden erstmals das Brief- und Postgeheimnis jeweils explizit benannt und auf die neuen Kommunikationsformen der in der Zwischenzeit entwickelten Telegrafie und Fernsprechanlage ausgeweitet. Die Grundrechtsbestimmung in Art. 117 lautete: „Das Briefgeheimnis sowie das Post-, Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis sind unverletzlich. Ausnahmen können nur durch Reichsgesetz zugelassen werden.“
2. Parlamentarischer Rat und Besatzungsvorbehalte
7 Das am 23. Mai 1949 in Kraft getretene Grundgesetz orientiert sich in Art. 10 GG an den historischen Vorläufern in der Paulskirchenverfassung und der WRV. Der Artikel bestand damals nur aus zwei Sätzen und lautete in seiner ursprünglichen Fassung: „Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich. Beschränkungen dürfen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden.“
8 Nach der Gründung der Bundesrepublik der Deutschland 1949 erfolgte die Überwachung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs zunächst durch die Besatzungsmächte (Vereinigte Staaten, Vereinigtes Königreich und Frankreich) auf Grundlage des Besatzungsstatuts von 1949. Die Beschränkungsmöglichkeiten gingen erst mit der Wiedererlangung der Souveränität auf Deutschland über. Dies erfolgte jedoch nur unter dem Vorbehalt, dass sich Deutschland zum Schutz der stationierten Truppen auch zu Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis verpflichtete.
9 Der zwischen den drei Alliierten und der Bundesrepublik im Jahr 1952 geschlossene Deutschlandvertrag löste das Besatzungsstatut ab. Gemäß Art. 5 Abs. 2 des Deutschlandvertrages vom 25. Mai 1952 sollten die Vorbehaltsrechte erlöschen, „sobald die zuständigen deutschen Behörden entsprechende Vollmachten durch die deutsche Gesetzgebung erhalten haben“.
3. Notstandsgesetzgebung und Erlöschen der Vorbehaltsrechte
10 Diese Vorbehaltsrechte erloschen mit dem Siebzehnten Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes v. 24.6.1968
11 Diese Grundgesetzänderung ermöglichte den Erlass des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz, G10-Gesetz) vom 13.8.1968 (siehe Rn. 45).
12 Die Notstandsgesetzgebung führte zum Erlöschen der von den drei Besatzungsmächten in Art. 5 Abs. 2 des Deutschlandvertrags vorbehaltenen Rechte. Die Botschafter der Drei Mächte äußerten in einer Erklärung im Mai 1968 ihre Zufriedenheit mit der Grundgesetzänderung und dem G10. Diese entsprächen den Erfordernissen des Deutschlandvertrages. Dementsprechend erklärten sie, dass die von den Drei Mächten bisher innegehabten oder ausgeübten Rechte in Bezug auf den Schutz der Sicherheit von in der Bundesrepublik stationierten Streitkräften erlöschen, sobald der jeweilige Gesetzestext in Kraft tritt.
III. Normstruktur
13 Das Grundrecht regelt in Absatz 1 die Unverletzlichkeit des Brief-, Post- und des Fernmeldegeheimnisses. Absatz 2 enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt. Nach Absatz 2 Satz 1 können das Brief-, Post- und das Fernmeldegeheimnis „auf Grund eines Gesetzes“ beschränkt werden. Das bedeutet, dass die wesentlichen Fragen der Grundrechtseinschränkung in einem vom Parlament erlassenen Gesetz geregelt werden müssen. Absatz 2 Satz 2 enthält eine Ausnahmebestimmung für Beschränkungen zum Schutz besonders hochrangiger Rechtsgüter, namentlich der freiheitlichen demokratischen Grundordnung sowie des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes (sogenannte „Staatsschutzklausel“
B. Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis (Schutzbereich)
14 Das Grundrecht schützt, in den Worten des Bundesverfassungsgerichts, „die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch einen privaten, vor den Augen der Öffentlichkeit verborgenen Austausch von Nachrichten, Gedanken und Meinungen (Informationen) und wahrt damit die Würde des denkenden und freiheitlich handelnden Menschen“.
15 Es handelt sich trotz der einzelnen Gewährleistung von Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis nach der wohl überwiegenden Auffassung um ein einheitliches Grundrecht, das auf den Schutz der Vertraulichkeit individueller Fernkommunikation gerichtet ist und je nach Kommunikationsmedium im Einzelnen unterschiedlich ausdifferenziert ist.
I. Geschützte Kommunikationsformen
16 Art. 10 Abs. 1 GG schützt in allen Ausprägungen den Inhalt sowie die näheren Umstände der Kommunikation (zum Beispiel Kommunikationspartner, Uhrzeit, Standort, Verkehrsdaten, Metadaten) vor Kenntnisnahme.
1. Briefgeheimnis
17 Das Briefgeheimnis schützt die Übermittlung verkörperter Nachrichten und Informationen in Gestalt von Briefen durch die Post oder anderweitig vor Kenntnisnahme. Der Schutz erfasst die Kenntnisnahme des Inhalts des Briefes, unabhängig davon, ob dieser in einem Kuvert verschlossen oder als Postkarte offen übermittelt wird.
18 Ebenso geschützt ist der Kommunikationsvorgang. Der Schutz beginnt mit der Übergabe der Sendung an das Beförderungsunternehmen und endet, wenn der Brief in den ausschließlichen Herrschaftsbereich des Adressaten übergegangen ist.
2. Postgeheimnis
19 Das Postgeheimnis schützt den Übermittlungsvorgang durch die Post und die näheren Umstände des postalischen Verkehrs.
20 Über die Bedeutung des Postgeheimnisses nach der Postreform bestehen unterschiedliche Auffassungen in der Fachliteratur. Eine Meinung geht davon aus, dass mit der Privatisierung der Postdienstleistungen das Postgeheimnis seine Relevanz verloren habe. Denn das Postgeheimnis sei „historisch untrennbar mit der Monopolstellung und der Staatsnähe der staatlichen Post verbunden“
3. Fernmeldegeheimnis
21 Die in Rechtsprechung und Praxis bedeutendste Gewährleistung des Art. 10 Abs. 1 GG ist das Fernmeldegeheimnis. Dieses schützt „die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs“
22 Der in Art. 10 Abs. 1 GG weiterhin verwendete, etwas altmodische Begriff des „Fernmeldewesens“ ist zwischenzeitlich in Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG und Art. 87f Abs. 1 GG durch den Begriff der „Telekommunikation“ ersetzt worden. Der Bedeutungsgehalt ist jedoch identisch. Erfasst sind alle gegenwärtigen und künftigen Formen der Individual- und Massenkommunikation, einschließlich „neuer“ Medien.
23 Das Grundrecht ist im Lichte der technologischen Entwicklungen auszulegen („Entwicklungsoffenheit“
24 Deshalb ist die einseitige Informationsverbreitung beziehungsweise Massenkommunikation an einen unbestimmten Adressatenkreis beispielsweise über WhatsApp-, Telegram- oder Instagram-Kanäle, die Veröffentlichung von für alle lesbare Postings auf sozialen Netzwerken (Facebook, Instagram, LinkedIn) oder Mikroblogging-Diensten (X, Bluesky, Mastodon) nicht von Art. 10 Abs. 1 GG geschützt. Je nach intendierter Öffentlichkeit fällt diese Form der Kommunikation unter den Schutz der Meinungs-, der Versammlungsfreiheit oder der freien Persönlichkeitsentfaltung (Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 GG oder Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).
25 Art. 10 GG schützt auch beim vertraulichen Surfen im Netz. Der Austausch von Datenpaketen erfolgt nicht nur zwischen technischen Geräten. Die passive Informationsbeschaffung im Internet in Gestalt des vertraulichen „Surfens“ oder das „Googlen“
26 Verschafft sich der Staat von solchen Direktnachrichten Kenntnis, indem er beispielswese das Endgerät eines Kommunikationsteilnehmers infiltriert, ist zusätzlich der Schutzbereich des Grundrechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme („IT-System-Grundrecht“
27 Der Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG erstreckt sich auf die laufende Kommunikation, endet aber nicht stets mit der Kenntnisnahme des Kommunikationsinhalts durch den Empfänger, sondern erfasst auch den Zugriff der bei den Providern gespeicherten Inhalte und Kommunikationsumstände, also auch Voice-Mailboxen, E-Mail-Postfächer und sonstige externe Speichereinrichtungen, die Zugriff auf den Inhalt von Kommunikation eröffnen.
28 Nicht von Art. 10 GG geschützt sind die bloßen Umstände der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen. Dies betrifft die bloße Zuordnung einer Telekommunikationsnummer oder einer statischen IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber.
29 Die bei den Diensteanbietern gespeicherten Daten über Telekommunikationsvorgänge und Nutzerdaten unterliegen dem Schutz des Telekommunikationsgeheimnisses unabhängig davon, ob sie von den Diensteanbietern auf vertraglicher Grundlage (§ 96 TKG) gespeichert
30 Die freie Kommunikation ist nur vollumfänglich gewährleistet, wenn sich der Schutz über den Inhalt der Kommunikation hinaus auch auf den Informations- und Datenverarbeitungsprozess erstreckt, der sich in der Regel an die Kenntnisnahme von geschützten Kommunikationsvorgängen anschließt. Wie auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dessen weiten Schutz das Bundesverfassungsgericht insoweit überträgt, schützt auch Art. 10 GG schon davor, dass von erlangten Kenntnissen potenziell Gebrauch gemacht wird.
II. Geschützter Personenkreis
31 Art. 10 GG ist in erster Linie ein klassisches Abwehrrecht der Bürgerinnen und Bürger gegen den Staat und schützten deren private Kommunikation vor Eingriffen durch die öffentliche Gewalt.
32Das Grundrecht hat jedoch hinsichtlich der berechtigten Grundrechtsträger zwei Besonderheiten: Zum einen können sich aus strukturellen Gründen auch Private gegenüber Privaten auf dieses Grundrecht berufen (siehe Rn. 43). Zum anderen können sich ausnahmsweise auch bestimmte juristische Personen des öffentlichen Rechts auf Art. 10 GG berufen (siehe Rn. 38), wenn sie sich in einer vergleichbaren Gefährdungslage befinden.
1. Natürliche Personen
33 Bei Art. 10 GG handelt es sich um ein traditionelles Menschenrecht. Es schützt die Unverletzlichkeit und Vertraulichkeit der Kommunikation von allen Menschen in Deutschland, unabhängig von der Staatsangehörigkeit. Ebenso geschützt sind die Übermittler der Kommunikation (siehe Rn. 36). Zwar ist grundsätzlich auch die dienstliche Kommunikation geschützt. Die ausschließlich dienstliche Kommunikation unter Amtsträgern, beispielsweise Ministern oder Staatssekretären, unterfällt nicht dem Schutzbereich.
34 Die abwehrrechtliche Dimension des Art. 10 Abs.1 GG gilt nicht nur für die Vertraulichkeit der Telekommunikation von Menschen in Deutschland, sondern auch von ausländischen Personen im Ausland, wenn durch deutsche Hoheitsträger in diese eingegriffen wird (siehe Rn. 45).
35 Schon der Erlass einer gesetzlichen Regelung kann eine unmittelbare Betroffenheit im Fernmeldegeheimnis auslösen, wenn es die heimliche Überwachung, Aufzeichnung, Auswertung und Übermittlung von Telekommunikationsdaten erlaubt und der Betroffene mit einiger Wahrscheinlichkeit durch die Maßnahmen in eigenen Grundrechten berührt wird.
2. Juristische Personen des Privatrechts
36 Der Schutz von Art. 10 GG kommt über Art. 19 Abs. 3 GG auch inländischen juristischen Personen des Privatrechts zu, beispielsweise Zeitungsverlegern, Verlagen oder Medienunternehmen.
37 Geschützt sind zudem auch juristische Personen des EU-Auslands. Diese werden auf Grund des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots (Art. 18 AEUV) sowie der Grundfreiheiten wie inländische juristische Personen behandelt, wenn sie von ihren europarechtlichen Freiheiten im Binnenmarkt Gebrauch machen und einen hinreichenden Inlandsbezug aufweisen.
3. Juristische Personen des öffentlichen Rechts
38 Juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich auf Grundrechte grundsätzlich nicht berufen, wenn sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen.
39 Dies gilt nicht für ausländische juristische Personen des öffentlichen Rechts. Ihnen kommt der Schutz aber gegebenenfalls reflexhaft über die Einbeziehung ihrer Funktionsträger zu, wenn sie ihre eigenen Grundrechte geltend machen und nicht die der juristischen Person, für die sie handeln.
III. Schutzauftrag gegenüber Privaten
40 Mit der gemäß Art. 87 f Abs. 1 GG erfolgten Liberalisierung und Privatisierung des Post- und Telekommunikationswesens
41 Ausdruck dieser Schutzpflicht ist beispielsweise § 3 Abs. 2 Telekommunikation-Digitale-Dienste-Datenschutz-Gesetz (TDDDG), der die Anbieter von Telekommunikationsdiensten sowie natürliche und juristische Personen, die an der Erbringer solcher Dienste mitwirken und Betreiber von Telekommunikationsnetzen zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet. § 3 Abs. 1 TDDDG bestimmt: „Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche.“
42 Der Schutzauftrag besteht auch zum Schutz des Brief- und Postgeheimnisses. Dieses wird in § 64 Postgesetz einfachgesetzlich näher ausgestaltet. Danach unterliegen „die näheren Umstände des Postverkehrs bestimmter natürlicher oder juristischer Personen sowie der Inhalt von Postsendungen“ dem Postgeheimnis. Zur Wahrung des Postgeheimnisses verpflichtet sind nach § 64 Abs. 2 PostG die geschäftsmäßigen Postdienstleistungserbringer und ihre Gehilfen.
43 Die Verletzung des Briefgeheimnisses ist nach § 202 StGB strafbewehrt, ebenso wie die Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses nach § 206 StGB. Auch das ist Ausdruck der staatlichen Schutzpflicht.
IV. Grundrechtsbindung Privater
43 Private sind grundsätzlich nur grundrechtsberechtigt, nicht grundrechtsverpflichtet. Davon wird beispielsweise dann eine Ausnahme gemacht, wenn Private im Auftrag des Staates oder mit hoheitlicher Befugnis handeln. In jüngerer Zeit wird aber auch diskutiert, ob darüber hinaus Private auch dann ausnahmsweise an Grundrechte gebunden sein sollen, wenn sie übermäßige soziale, wirtschaftliche oder auch technologische Macht ausüben und wenn sie ein Quasi-Monopol in einem Bereich innehaben, der für das gesellschaftliche Zusammenleben und die Persönlichkeitsentfaltung elementar ist. Das Bundesverfassungsgericht spricht dann davon, dass „die Grundrechtsbindung Privater einer Grundrechtsbindung des Staates im Ergebnis vielmehr nahe- oder auch gleichkommen“
44 Im Gegensatz dazu wird hier vertreten, dass Internetintermediäre und soziale Netzwerke unmittelbar Grundrechtsverpflichtete im Sinne von Art. 10 GG sind, wenn sie als Mittler von Kommunikation tätig werden und diese besondere Mächtigkeit aufweisen. Es spricht in diesem Bereich vieles für eine staatsgleiche Grundrechtsbindung. Das historische Beispiel der staatlichen Post zeigt bereits, dass im Rahmen des Art. 10 Abs. 1 GG Grundrechtsberechtigung und -verpflichtung zusammenfallen können (vgl. Rn. 36). Dies entspricht zum einen auch der Struktur der europäischen Grundrechte. So unterscheidet das Europäische Recht für den Anwendungsbereich der entsprechenden Grundrechte in Art. 7 und 8 GRCh nicht zwischen privaten und öffentlichen Stellen. Die dieses Grundrecht näher ausgestaltenden Richtlinien und Verordnungen (insbesondere die Datenschutzgrundverordnung – DSGVO oder den Digital Services Act – DSA) gelten grundsätzlich sowohl für Private als auch für öffentliche Stellen gleichermaßen
V. Extraterritorialer Schutz, insbesondere: Fernmeldeaufklärung
45 Die extraterritoriale Geltung des Art. 10 Abs. 1 GG ist besonders für die strategische Kommunikationsüberwachung durch die Nachrichtendienste relevant. Das im Zuge der verfassungsrechtlichen Notstandsvorkehrungen geschaffene G10 (siehe Rn. 11) ermöglicht seit 1968 die Fernmeldeüberwachung. Der BND darf nach dem G10 im Rahmen seiner Aufgaben die Telekommunikation aufzeichnen und überwachen. Möglich ist die individuelle Aufklärung, also die gezielte personenbezogene Überwachung, wenn Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand näher bezeichnete, besonders schwere Straftaten plante, beging oder begangen hatte, die den Bestand der Bundesrepublik Deutschland oder ihrer demokratischen Ordnung bedrohten. Zum anderen die sogenannte strategische Aufklärung, die vor allem der Gewinnung von Lagebildern über bestimmte der Bundesrepublik drohende Gefahren dient. Dabei durchsucht der BND den Telekommunikationsverkehr auch außerhalb der deutschen Staatsgrenzen (extraterritorial) in bestimmten Ländern oder Regionen unabhängig von einem konkreten Verdacht oder tatsächlicher Anhaltspunkte anhand einzelner Suchbegriffe zu den genannten Gefahrenbereichen.
46 Die strategische Überwachung war wiederholt Gegenstand von Verfassungsbeschwerden vor dem Bundesverfassungsgericht.
47 Während die verdachtslose, strategische Überwachung der rein inländischen Telekommunikation undenkbar wäre, gilt dies nicht, sobald auch Ausländer an der Telekommunikation beteiligt sind. So unterliegen die Überwachung der Inland-Ausland-Kommunikation
48 Die extraterritoriale Reichweite der abwehrrechtlichen Dimension des Art. 10 GG ist vom Bundesverfassungsgericht mit den Entscheidungen zur strategischen Fernmeldeüberwachung des BND geklärt worden. Die Bundesregierung war ursprünglich der Auffassung, dass der Grundrechtsschutz für den ausländischen Fernmeldeverkehr oder für im Ausland lebende Personen mangels territorialen Bezugspunktes nicht gelten solle. Das Bundesverfassungsgericht stellte im Fall der strategischen Überwachung des rein ausländischen Fernmeldeverkehrs jedoch klar, dass auch deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz im Ausland vor Überwachungsmaßnahmen geschützt werden.
49 Darüber hinaus erstreckt sich der Grundrechtsschutz als Abwehrrecht auch auf die Telekommunikation von Ausländern im Ausland, wie das Bundesverfassungsgericht 2020 mit dem Grundsatzurteil zur BND - Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung klarstellte.
50 Für die Zusammenarbeit mit ausländischen Geheimdiensten gelten strenge rechtsstaatliche Anforderungen. Insbesondere bedarf die Übermittlung von personenbezogenen Daten, die bei der strategischen Überwachung gewonnen worden sind, ins Ausland einer „Rechtsstaatlichkeitsvergewisserung“
C. Unverletzlichkeit
51 Zwar ist das Grundrecht dem Wortlaut nach „unverletzlich“. Tatsächlich sind Eingriffe in dieses Grundrecht jedoch verfassungsrechtlich möglich und auf vielfältige Weise auch erlaubt. Jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Weiterverarbeitung von Kommunikationsdaten ist ein Eingriff. Erfasst werden sowohl Eingriffe durch die deutsche öffentliche Gewalt (Behörden, Gerichte, Gesetzgeber), als auch durch Private auf staatliche Veranlassung. Entscheidend ist das Kriterium der Zurechenbarkeit (Rn. 52).
52 Die Unverletzlichkeit des Telekommunikationsgeheimnisses soll vermeiden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch unterbleibt oder anderweitig erfolgt, weil staatliche Stellen die Kommunikation(sinhalte) verfolgen könnten.
53 Beispiele: Sowohl für Strafverfolgungs- als auch Gefahrenabwehrbehörden finden sich zahlreiche Eingriffsbefugnisse, beispielsweise zur Telekommunikationsüberwachung (TKÜ) (§ 100a StPO).
54 Ein Eingriff liegt ferner dann vor, wenn Betroffene von Abhörmaßnahmen nicht unterrichtet werden und eine Unterrichtung selbst dann ausgeschlossen wird, wenn sie ohne Gefährdung des Zwecks der Beschränkung erfolgen könnte.
55 Wird die Vertraulichkeit der Kommunikation durch den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers unter einer Legende, die das Vertrauen eines Kommunikationspartners ausnutzt (eine als Kommunikationspartner getarnte Ermittlungsperson), verletzt, liegt kein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, sondern in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung oder das Recht am eigenen Wort vor (zur Abgrenzung siehe Rn. 79).
D. Beeinträchtigung und ihre Rechtfertigung
56 Gemäß Art. 10 Abs. 2 S. 1 GG können Eingriffe in das Grundrecht gerechtfertigt werden, wenn sie auf Grund eines Gesetzes erfolgen (1.), das dem Zitiergebot Rechnung trägt (2.), den Wesensgehalt des Grundrechts nicht antastet sowie hinreichend bestimmt, normenklar und verhältnismäßig ist (3.). Das bedeutet, dass sie einem legitimen Zweck dienen muss, geeignet, erforderlich und angemessen im engeren Sinne zu sein hat. Das Bundesverfassungsgericht hat auch insoweit die Maßgaben, die für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gelten, auf die speziellere Garantie des Art. 10 GG übertragen.
I. Allgemeiner Gesetzesvorbehalt
57 Art. 10 Abs. 1 S. 1 GG enthält einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt. Jede Maßnahme, die in Art. 10 Abs. 1 GG eingreift, bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die dem Gebot der Normenklarheit (Rn. #61 f.#) gerecht wird. Das Erfordernis einer transparenten gesetzlichen Grundlage gilt auch für verdeckte Maßnahmen der Sicherheitsbehörden oder von Polizei- und Strafverfolgungsbehörden. Es gilt ferner auch im Strafvollzug für einschränkende Maßnahmen gegenüber Strafgefangenen. Das einschränkende Gesetz muss sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht mit dem Grundgesetz vereinbar sein. Dabei steigen die Anforderungen an die Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit mit der Eingriffsintensität. Je gravierender in das Grundrecht eingegriffen wird, je höher die Streubreite und je weniger der Einzelne die Überwachung beeinflussen kann (sogenannte verdachts- und anlasslose Maßnahmen), desto höher sind die Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit eines eingreifenden Gesetzes. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen hängen ferner von der Eingriffsschwelle ab (abstrakte, konkretisierte oder konkrete Gefahr) sowie davon, welches Rechtsgut mit dem Eingriff geschützt werden soll.
58 Beispielsweise ist die Quellen-TKÜ (Rn. 26) in § 100a Abs. 1 S. 2 StPO
II. Zitiergebot
59 Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG hat eine Warnfunktion für den Gesetzgeber und findet auf Art. 10 GG Anwendung.
60 Aus diesem Grund erklärte das Bundesverfassungsgericht zum Beispiel § 100b Abs. 1 StPO für verfassungswidrig.
III. Anforderungen an die gesetzliche Grundlage
1. Bestimmtheit und Normenklarheit
61 Die gesetzliche Grundlage genügt verfassungsrechtlichen Anforderungen nur, wenn sie klar und verständlich formuliert ist. Die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen müssen sich für den Einzelnen klar erkennbar aus dem Gesetz ergeben. Das bedeutet insbesondere, dass der Zweck der Eingriffe abschließend, bereichsspezifisch und präzise im Gesetz bestimmt sein muss. Das hierfür erhobene Datenmaterial muss geeignet und erforderlich zur Zweckerreichung sein. Damit ist eine „Sammlung nicht anonymisierter Daten auf Vorrat zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken“ unvereinbar.
62 Diese Anforderungen gelten auch für die Weitergabe der Daten und Informationen. Dabei werden die erhobenen Kommunikationsdaten in einen anderen Verwendungszusammenhang gebracht, der für die Betroffenen mit zusätzlichen, „unter Umständen schwereren Folgen verbunden ist als im ursprünglichen Verwendungszusammenhang“.
63 Das Gesetz muss den Kreis der Betroffenen sowie die Eingriffsschwellen vorhersehbar bestimmen. Dabei gilt die allgemeine polizeirechtliche Formel, dass je gewichtiger das zu schützende Rechtsgut ist, umso geringere Anforderungen an den Gefahrenverdacht gestellt werden können. In die Kommunikation unverdächtiger, unbeteiligter Dritter darf nur in absoluten Ausnahmefällen eingegriffen werden. Aus diesen Gründen ist auch eine zeitlich befristete – gleichwohl anlass- und verdachtsunabhängige – Speicherpflicht von elektronischen Kommunikationsdaten sämtlicher Kommunikationsteilnehmer in Gestalt des „Quick Freeze“ ein schwerer Eingriff, der verfassungsrechtlich rechtfertigungsbedürftig ist.
64 Überwachungsmaßnahmen erfolgen typischerweise ohne Kenntnis des Betroffenen. Heimliche beziehungsweise verdeckte Maßnahmen sind von erhöhtem Eingriffsgewicht. Entsprechend sind an die Normenklarheit und Bestimmtheit von Ermächtigungen zur heimlichen Überwachung höhere Anforderungen zu stellen.
65 Das Gesetz muss zudem Vorschriften über die Vernichtung und Löschung erhobener Daten enthalten, sobald der Zweck der Maßnahme erreicht ist und gerichtlicher Rechtsschutz beziehungsweise gleichwertige Kontrolle nicht mehr erlangt werden kann.
2. Verhältnismäßigkeit
66 Die Einschränkung muss den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit genügen.
67 Legitime Zwecke sind zum Beispiel die Verfolgung schwerer Straftaten, wobei der Katalog der schweren Straftaten genau bestimmt sein muss. Der unspezifische Verweis auf die Bekämpfung des Terrorismus genügt beispielsweise nicht. Vielmehr sind die Straftaten, die als terroristisch eingestuft werden, genau zu bezeichnen.
68 Eine Maßnahme ist geeignet, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass das Gesetz dem verfolgten Zweck mindestens förderlich ist. Dabei steht dem Gesetzgeber ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der auch die Wahl der Mittel mit einschließt.
69 Ferner muss eine Maßnahme erforderlich zur Zweckerreichung sein. Es darf kein weniger eingriffsintensives Mittel geben, das gleichermaßen effektiv oder wirksam wäre.
70 Schließlich muss eine Eingriffsmaßnahme die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne wahren. Die meisten Sicherheits- und Polizeigesetze, die das Bundesverfassungsgericht wegen Verstoßes gegen Art. 10 GG verworfen hat, scheiterten an diesem Punkt. Dabei ist die Schwere des Eingriffsgewichts in Relation zu den verfolgten Zwecken zu stellen. Die Anforderungen an die Rechtfertigung sind umso höher, je schwerwiegender das Eingriffsgewicht ist. Beispielsweise verneinte das Bundesverfassungsgericht nach eingehender Prüfung die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne bei der Quellen-TKÜ, weil sie zwar „sehr schwerwiegende Grundrechtseingriffe“ ermöglichte, aber nicht auf die Verfolgung besonders schwerer Straftaten beschränkt war.
71 Für die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne kann es auch darauf ankommen, ob eine Überwachungsmaßnahme durch eine effektive unabhängige Kontrolle flankiert wird. Die Heimlichkeit von Eingriffen sowie die für die Betroffenen in der Regel nicht durchschaubaren Folgen eines Datenverarbeitungsvorgangs gebieten, dass das Gesetz Protokollierungs- und Dokumentationspflichten sowie eine Kontrolle durch unabhängige und an keine Weisung gebundene staatliche Organe und Hilfsorgane vorsieht. Die Kontrolle muss hinreichend wirksam sein.
72 Eingriffsmildernd können sich technische und organisatorische Vorkehrungen (vgl. Art. 32 DSGVO) des Verantwortlichen auswirken, die zum Schutz der erhobenen Daten oder zur Kontrolle von Überwachungsmaßnahmen ergriffen werden.
73 In jedem Fall bedarf es ausreichender Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung, wenn nicht auszuschließen ist, dass auch Informationen aus diesem wegen Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützten Bereich erfasst werden.
IV. Beschränkungen zum Zwecke des Staats- und Verfassungsschutzes
74 Die sogenannte „Staatsschutzklausel“
75 Die Verfassungsordnung des Grundgesetzes kann nicht unter gleichzeitiger Aufgabe jener fundamentaler Verfassungsprinzipien geschützt werden, die es zu schützen vorgibt. Zu diesen elementaren Pfeilern der freiheitlich demokratischen Grundordnung gehört insbesondere das Rechtsstaatsprinzip und der daraus folgende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 20 Abs. 2 GG).
E. Kontext
I. DDR-Verfassung
76In der Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik v. 9.4.1968 wurden „das Post- und Fernmeldegeheimnis“ in Art. 31 Abs. 1 als „unverletzbar“ gewährleistet.
II. Verhältnis zu anderen Grundrechten / Konkurrenzen
77 Bezogen auf die Telekommunikation enthält Art. 10 GG eine spezielle Garantie, die die allgemeinen Vorschriften verdrängt und aus der sich besondere Anforderungen für Daten ergeben, die durch Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis erlangt werden. Der spezielle Schutz des Fernmeldegeheimnisses schafft einen Ausgleich für den technisch bedingten Verlust an Beherrschbarkeit der Privatsphäre, der durch die Distanz zwangsläufig entsteht und errichtet eine besondere Hürde gegen den vergleichsweise wenig aufwändigen Zugriff auf Kommunikationsdaten, den die Nutzung der Fernmeldetechnik ermöglicht. Demgegenüber wird die vom Bürger selbst beherrschbare Privatsphäre von anderen Grundrechten gewährleistet.
78 Art. 10 GG steht – wie alle Freiheitsgrundrechte – zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) als Auffanggrundrecht in einem Verhältnis der Spezialität. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird dann durch das spezielle Grundrecht des Art. 10 GG verdrängt, wenn der besondere Lebensbereich der fernmündlichen Kommunikation betroffen ist.
79 In Abgrenzung zum Recht am gesprochenen Wort als besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) schützt Art. 10 Abs. 1 GG nicht davor, dass ein Kommunikationsteilnehmer das Vertrauen in die Vertraulichkeit der Nachrichtenübermittlung dadurch verletzt, dass er ohne Kenntnis des anderen eine dritte Person als Zuhörer in das Gespräch heimlich einbezieht (Nutzung einer Mithöreinrichtung).
80 Art. 10 GG ist im Verhältnis zum Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG bezogen auf die Telekommunikation das speziellere Datenschutzgrundrecht und verdrängt dieses, soweit sich die Schutzbereiche überschneiden.
81 Das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (IT-System-Grundrecht) steht demgegenüber in einem Verhältnis der Idealkonkurrenz zu Art. 10 Abs. 1 GG. Das hat das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2025 im Trojaner-I-Beschluss zur Quellen-TKÜ erstmals deutlich gemacht.
82 Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) schützt im Unterschied zu Art. 10 GG den räumlichen Bereich der Privatsphäre. Deshalb sind beide Grundrechte nebeneinander anwendbar.
83 Die aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Garantie effektiven Rechtsschutzes ist neben Art. 10 GG anwendbar und tritt ergänzend hinzu. Aus Art. 10 Abs. 1 GG folgt das Recht auf Kenntnis der Überwachungsmaßnahmen, denn nur dann können Betroffene im Sinne des effektiven Grundrechtsschutzes die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme überprüfen lassen. „Der Anspruch auf Benachrichtigung von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gehört zu den wesentlichen Erfordernissen des effektiven Grundrechtsschutzes im Bereich sowohl des behördlichen als auch des gerichtlichen Verfahrens“
84 Das Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen frei zu informieren aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ist parallel zu Art. 10 GG anwendbar. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch den Rundfunk (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) ist ebenfalls parallel zu Art. 10 GG anwendbar, wenn es sich um Eingriffe in die Informationsbeschaffung, die interne Redaktionsarbeit oder das Vertrauensverhältnis zwischen Presse beziehungsweise Rundfunk und Informanten oder Protagonisten der Berichterstattung handelt.
III. Völker- und Europarecht
85 Die Vertraulichkeit der Kommunikation wird durch völkerrechtliche Regelungen vor willkürlichen Eingriffen geschützt, insbesondere durch Art. 12 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte v. 10.12.1948 und Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPbpR) v. 19.12.1966, den die Bundesrepublik Deutschland und die Deutsche Demokratische Republik im Jahr 1973 ratifizierten.
86 Auf der Ebene des Unionsrechts ist das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis durch das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäß Art. 7 GRCh und den Schutz personenbezogener Daten gemäß Art.8 GRCh geschützt. Diese Grundrechte sind über Art. 52 Abs. 3 GRCh im Einklang mit Art. 8 EMRK auszulegen. Die jüngeren Charta-Grundrechte sollen entsprechend den in der EMRK garantierten Rechten ausgelegt werden, wobei die EMRK für die Europäische Union und ihre Mitgliedstaaten einen nicht zu unterschreitenden Mindestschutzstandard bildet.
87 Die Unionsgrundrechte sind jedoch nur dann der alleinige oder vorrangige Prüfungsmaßstab für die nationalen Eingriffsbefugnisse, wenn diese im Anwendungsbereich des Unionsrechts liegen und das Unionsrecht für den spezifischen Bereich zwingende und abschließende Vorgaben aufstellt. Dies ist im Bereich der Sicherheitsgesetzgebung und der Strafrechtspflege regelmäßig nicht der Fall.
88 Maßgeblich wird auf Unionsebene das Grundrecht auf Vertraulichkeit der Telekommunikation durch das Sekundärrecht, also durch Richtlinien und Verordnungen ausgestaltet und zugleich eingeschränkt.
F. Weiterführende Empfehlungen
Zum Einstieg:
ARD-Dokumentation: Art. 10 GG: Postgeheimnis, abrufbar unter: https://www.ardmediathek.de/video/alpha-demokratie/artikel-10-gg-postgeheimnis/ard-alpha/Y3JpZDovL2JyLmRlL2Jyb2FkY2FzdC9GMjAyM1dPMDAwNTUwQTA
ARD-Dokumentation „75 Jahre Grundgesetz: Art. 10 – Das Briefgeheimnis“, abrufbar unter: https://www.ardmediathek.de/video/hallo-niedersachsen/75-jahre-grundgesetz-artikel-10-das-briefgeheimnis/ndr/Y3JpZDovL25kci5kZS9hMzNiNmFjOC1kMDFlLTQxZmQtYTliOC04Y2Q5N2VmY2EzOWE
Podcast „Grundrechte auf der Tonspur: Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis, Art. 10 GG“, abrufbar unter: https://open.spotify.com/episode/3nAjB9IhxdrwaWFm1fV3iz?si=PYTNBPAeTKecDcJqBW7P-Q
Aus der Literatur:
Funke, Andreas, Grundfälle zu Art. 10 GG, JuS 2008, S. 780 ff.
Papier, Hans-Jürgen, Beschränkungen der Telekommunikationsfreiheit durch den BND an Datenaustauschpunkten, NVwZ-Extra 2016, S. 1 ff., abrufbar unter: https://rsw.beck.de/docs/librariesprovider176/default-document-library/aufs%C3%A4tze-online/nvwz-extra-15-2016.pdf?sfvrsn=b3a7fd24_1
Eichenhofer, Johannes, Das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 GG), JURA 2020, S. 684 ff.
Sterzel, Dieter (Hrsg.), Kritik der Notstandsgesetze, 1969
Schwabenbauer, Thomas, Kommunikationsschutz durch Art. 10 GG im digitalen Zeitalter, AöR 137 (2017), S. 1 ff.
Hebeler, Timo/Berg, Katharina, Die Grundrechte im Lichte der Digitalisierung – Teil II, JA 2021, S. 617 ff.
G. Literaturverzeichnis
Barczak, Tristan, Der nervöse Staat – Ausnahmezustand und Resilienz des Rechts in der Sicherheitsgesellschaft, 2. Aufl. 2021
Eichenhofer, Johannes, Das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 GG), JURA 2020, S. 684 ff.
Eidam, Lutz, BVerfG: Überwachung der Internetnutzung im Ermittlungsverfahren, NJW 2016, S. 3512 ff.
Conger, Kate/Mac, Ryan, Elon Musk und die Zerstörung von Twitter, 2024
Dreier, Horst (Begr.), herausgegeben von Brosius-Gersdorf, Frauke, Grundgesetz-Kommentar, Band I: Präambel, Art. 1–19, 4. Aufl. 2023
Dürig, Günter (Begr.), herausgegeben von Herzog, Roman/Scholz, Rupert, zudem herausgegeben von Herdegen, Matthias/Klein, Hans H., Grundgesetz Kommentar, Loseblattsammlung, Band II: Art.6-16a, Stand: 107. Ergänzungslieferung März 2025
Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.), BeckOK Grundgesetz, München, 65. Edition, Stand: 1.3.2026.
Felix, Dagmar, Zum Umgang mit vorprozessual erledigten Verwaltungsakten - Plädoyer für das Ende (nicht nur) der "erweiterten" Fortsetzungsfeststellungsklage, DVBl. 2020, S. 481 ff.
Hebeler, Tim/Berg, Katharina, Die Grundrechte im Lichte der Digitalisierung – Teil II: Grundrechte zum Schutz persönlicher Daten, JA 2021, S. 617 ff.
Heilmann, Dorothea, Regulierung von Suchmaschinen - Macht im Netz III: Plädoyer für ein Aufsichtsinstrumentarium zur medienrechtlichen Vielfaltsicherung, MMR 2020, S. 162 ff.
Hölscheidt, Sven, Das neue Recht des Bundesnachrichtendienstes, JURA 2017, S. 148 ff.
Jung, Laura, Schutz der Demokratie durch inhaltsneutrale Regulierung digitaler Medien, DÖV 2023, S. 141 ff.
Kahl, Wolfgang/Waldhoff, Christian/Walter, Christian (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung, Stand 230. Aktualisierung Juni 2025
Kaiser, Ole, Zuckerberg kritisiert Biden – Zensur während Corona, FAZ v. 28.8.2024
Kruse, Jan-Philipp/Müller-Mall, Sabine (Hrsg.), Digitale Transformation der Öffentlichkeit, 2020
Lisken, Hans/Denninger, Erhard (Hrsg.), Handbuch des Polizeirechts, 7. Aufl. 2021
von Mangoldt, Hermann (Begr.), herausgegeben von Klein, Friedrich/Starck, Christian, Grundgesetz, Band I: Präambel, Art. 1-19, 5. Aufl. 2005
Masing, Johannes, Parlamentarische Untersuchungen privater Sachverhalte – Art. 44 als staatliches Kontrollrecht, 1998
Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band IV: Grundrechte in Deutschland: Einzelgrundrechte I, 2011
Möstl, Markus, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit - insbesondere die Bindung der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost an Art. 10 GG nach der Postreform II, 1999
von zur Mühlen, Nicolas, herausgegeben von Sieber, Ulrich, Zugriffe auf elektronische Kommunikation – eine verfassungsrechtliche und strafprozessrechtliche Analyse, 2018
von Münch, Ingo/Kunig, Philip (Begr.), herausgegeben von Kämmerer, Jörn Axel/Kotzur, Markus, Grundgesetz Kommentar, Band 1: Präambel bis Art. 69, 7. Aufl. 2021
Papier, Hans-Jürgen, Beschränkungen der Telekommunikationsfreiheit durch den BND an Datenaustauschpunkten, NVwZ-Extra 2016, S. 1 ff.
Rückert, Christian, Digitale Daten als Beweismittel im Strafverfahren, 2023
Sandhu, Aqilah, Die Tele2-Entscheidung des EuGH zur Vorratsdatenspeicherung in den Mitgliedstaaten und ihre Auswirkungen auf die Rechtslage in Deutschland und in der Europäischen Union. – Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 21.12.2016 in der Rs. C-203/15 (Tele2) [Urteilsanmerkung], EuR 2017, S. 453 ff., abrufbar unter: https://opus.bibliothek.uni-augsburg.de/opus4/frontdoor/index/index/docId/49455
Sandhu, Aqilah, EuGH, 20.09.2022 - C-793/19, C-794/19: Datenschutz: deutsche Vorratsdatenspeicherung verstößt gegen Unionsrecht [Urteilsanmerkung], EuZW 2022, S. 958 ff.
Sandhu, Aqilah, Grundrechtsunitarisierung durch Sekundärrecht - Zur Reichweite des mitgliedstaatlichen Grundrechtsschutzes im Anwendungsbereich von Öffnungsklauseln am Beispiel des europäischen Datenschutzsekundärrechts, 2020
Schmidt-Bleibtreu, Bruno (Begr.), herausgegeben von Hofmann, Hans/Henneke, Hans-Günter, Grundgesetz Kommentar, 15. Aufl. 2022
Schneider, Bastian, Fernmeldegeheimnis und Fernmeldeaufklärung, 2020
Schneider, Michael, Demokratie in Gefahr? – Der Konflikt um die Notstandsgesetze: Sozialdemokratie, Gewerkschaften und intellektueller Protest (1958–1968), 1986
Schwabenbauer, Thomas, Kommunikationsschutz durch Art. 10 GG im digitalen Zeitalter, AöR 137 (2012), S. 1 ff.
Sievers, Malte, Der Schutz der Kommunikation im Internet durch Art.10 des Grundgesetzes, 2003
Snowden, Edward, Permanent Record – Meine Geschichte, 2019
Stern, Klaus/Becker, Florian, Grundrechte-Kommentar, 4. Aufl. 2024
Tuchtfeld, Erik/Risini, Isabella/Gasperin Wischhoff, Jakob (Hrsg.), Eyes Everywhere – Surveillance and Data Retention under the EU Charter, Verfassungsbooks, 2025
Creative Commons Lizenz
Open Access Kommentar, Kommentierung zu Artikel 10 ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung-Share Alike 4.0 International Lizenz.
