- A. Einführung
- B. Die Tatbestandsseite: Freiheit und Freiheitseingriff
- C. Legitimation und Entgrenzungstendenzen bei der Freiheitsentziehung
- D. Kontext
- E. Weiterführende Empfehlungen
- F. Literaturverzeichnis
A. Einführung
I. Einordnung: Zwischen Freiheitsgarant und Nischengrundrecht
1 Das in Art. 2 Abs. 2 S. 2 und 104 GG enthaltene Grundrecht auf Freiheit der Person bietet heute ein eigentümliches Bild dar. Auf der einen Seite handelt es sich um eine Garantie mit sehr weitem historischem Horizont und ungebrochen hoher rechtspolitischer Bedeutung (Rn. 2 f., 53 ff.). Indem es ihre Trägerinnen und Träger vor jeder Form des Freiheitsentzugs – z.B. Freiheitsstrafe, Untersuchungshaft, Polizeigewahrsam, Psychiatrieunterbringung, Fixierungen – in Schutz nimmt, bewahrt das Grundrecht ihnen wesentliche Voraussetzungen der Inanspruchnahme auch vieler weiterer verfassungsmäßiger Rechte (Rn. 31 ff.). Auf der anderen Seite fristet es in der deutschen Rechtswissenschaft schon länger eine Nischenexistenz.
II. Historie und aktuelle Relevanz
2 So weist die Freiheit der Person unter mindestens drei verschiedenen Hinsichten starke historische Bezüge auf. Erstens wird ihr innerhalb der allgemeinen Grund- und Menschenrechtsgeschichte von vielen Autorinnen und Autoren eine außerordentlich große Bedeutung zugewiesen.
3 Über seine historische und vergangenheitspolitische Relevanz hinaus weist unser Grundrecht markante Bezüge zur politischen Gegenwart auf. Ein Dauerthema bildet etwa der Streit um die Zweckmäßigkeit der Freiheitsstrafe, die als Hauptsanktion des deutschen Strafrechts vorgesehen ist. Während die einen sie als notwendiges Übel akzeptieren, halten die anderen sie generell
III. Normstruktur
4 „Die Freiheit der Person ist unverletzlich.“ Der Normtext des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG ist von prosaischer Kürze und stellt ein wortgetreues Abbild seines direkten Vorgängers in Art. 114 Abs. 1 S. 1 der Weimarer Reichsverfassung dar.
B. Die Tatbestandsseite: Freiheit und Freiheitseingriff
5 Die Bestimmung des persönlichen Schutzbereichs bereitet keine Schwierigkeiten: Die Freiheit der Person ist ein allen Menschen gewährtes Jedermannsrecht. Komplizierter stellt sich aber die Auslegung des sachlichen Schutzbereichs dar. Insofern verweist der Text mit den Worten „Freiheit“ und „Person“ auf voraussetzungsvolle, multikontextuelle Begriffe, die seine Interpretinnen und Interpreten herausfordern. Darum, wie sie sich dieser Herausforderung annahmen (I.) und zu welchen Ergebnissen sie gelangten (II.) soll es zuerst gehen, bevor, daran anknüpfend, ein Neuansatz vorgestellt wird (III.).
I. „Eingriffsspezifische Schutzbereichsformulierung“ als Auslegungsmethode
6 „Die Freiheit der Person ist unverletzlich.“ Ohne juristisches oder rechtshistorisches Vorwissen lässt sich dieser Formulierung (allzu) vieles entnehmen. Auf den ersten Blick mag sie an den Anfangsartikel des GG („Die Menschenwürde ist unantastbar.“) denken lassen und dadurch mehr wie ein übergreifendes Rechtsprinzip als wie ein konkretes Individualrecht nach Art der in den Folgeartikeln garantierten, sprachlich meist viel spezifischer gefassten Freiheitsrechte erscheinen.
7 Die zunächst rätselhafte Anmutung des knappen Satzes klärt sich ein Stück weit auf, sobald man den in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG unausgesprochenen Kontext des Grundrechts einblendet. Hierzu gehört nämlich an erster Stelle Art. 104 GG, der schwerpunktmäßig Verfahrensgarantien im Falle einer Freiheitsentziehung (etwa einer Untersuchungshaft) enthält und dabei zwar textlich von unserem Normsatz getrennt ist, sachlich aber mit ihm verbunden ist (Rn. 4). Ist dieser Zusammenhang erkannt, tritt zugleich das primäre, auch traditionelle Schutzanliegen der „Freiheit der Person“ zutage: Zuvörderst geht es um den Schutz vor einer Freiheitsentziehung.
8 Weil er nun als freiheitsrechtliches Korrektiv dieses hochspezifischen staatlichen Eingriffs identifiziert ist, erscheint Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG weniger undurchsichtig. Das Widerspiel zwischen (unbestimmter) Freiheit und (bestimmtem) Freiheitseingriff machen sich die Interpretinnen und Interpreten der Freiheit der Person schon länger zunutze. So besteht in methodischer Hinsicht weitgehend Einigkeit, dass sich der sachliche Gehalt dieses Grundrechts am ehesten erfassen lässt, wenn man ihn gerade „in der Zusammenordnung mit den abzuwehrenden staatlichen Freiheitseingriffen, gegen die Schutz gewährt werden soll“,
„Seine eigentliche Kontur als Grundrecht, auch in Abgrenzung zur Freizügigkeit, zur Niederlassungsfreiheit, zur Ausreisefreiheit, gewinnt die Freiheit der Person durch die Typologie einer ganz bestimmten Eingriffslage: der Haft.“
Udo Di Fabio hat diesen mittlerweile ganz vorherrschenden Themenzugang mit dem treffenden Namen einer „eingriffsspezifischen Schutzbereichsformulierung“ versehen.
9 Wohlgemerkt erschöpft sich der Schutzgehalt des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG nicht im Verhaftungsschutz, wie wieder Art. 104 GG verdeutlicht, der zwischen der Freiheitsentziehung (Haft etc.) und einer bloßen „Beschränkung“ der Freiheit der Person (Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG) unterscheidet (Art. 104 Rn. ##). Das ändert aber nichts daran, dass eine paradigmatische Orientierung an jener hochspezifischen „Eingriffslage“ Konkretisierungsgewinne für das gesamte Schutzbereichsverständnis erwarten lässt. Fragen wir darum als nächstes, welche Erträge im Verfolg dieser Marschroute bis dato erzielt wurden.
II. Gegensätzliche Deutungen des Freiheitsbegriffs
10 Trotz des weitgehend einheitlichen – nämlich eingriffsorientierten (Rn. 8) – Vorgehens bei der Inhaltsgewinnung ist der sachliche Schutzgehalt der in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG verbürgten Garantie erstaunlich unklar, ja schemenhaft geblieben. Allein der Kontrast der beiden hierzu vertretenen Grundansätze spricht für gravierende Unsicherheiten bei der Auslegung (1. bis 2.). Die Suche nach Ursachen für diese Gemengelage führt geradewegs zurück zur Eingriffsspezifikation (3.).
1. „Körperliche Bewegungsfreiheit“: Aktivische Lesart(en)
11 Die Mehrheit der Interpretinnen und Interpreten beschreibt die Freiheit der Person als eine Gewährleistung, die sich aktiv, also durch natürliche Fortbewegung oder deren Unterbrechung (Kommen und Gehen,
„Körperliche Bewegungsfreiheit umfasst unter dem GG im Ausgangspunkt nach inzwischen etablierter Formel die Freiheit einer Person einen Ort oder Raum aufzusuchen, sich dort aufzuhalten oder diesen zu verlassen.“
Mehr oder weniger explizit im Hintergrund steht die Überlegung, dass die Freiheit zur Ortsveränderung gerade das sei, was denjenigen, die sich in Haft befinden, fehle (siehe aber Rn. 18, 20 ff.).
12 Laut der engsten Auslegung ist das Freiheitsgrundrecht nur betroffen, „wenn die körperliche Bewegungsfreiheit physisch, d.h. durch unmittelbaren Zwang eingeschränkt wird“
13 Demgegenüber meint die weiteste Auslegung, die Freiheit der Person schütze über die physische Seite hinaus auch vor der Auferlegung von Handlungs- und Unterlassungspflichten, d.h. vor kommunikativ vermitteltem Rechtszwang (potestas). Anwesenheits- und Erscheinenspflichten seien jedenfalls dann als Freiheitseingriffe zu bewerten, wenn ein Termin (z.B. für eine Vorladung) einseitig durch eine Behörde festgelegt werde.
14 Wohl die meisten Anhängerinnen und Anhänger der aktivischen Lesart vertreten eine zwischen diesen beiden äußeren Enden des Meinungsspektrums angesiedelte Kombinationslösung. Entgegen dem weiten Verständnis werden einerseits bloße Ge- und Verbote, sich an einen Ort hin- oder von ihm wegzubegeben, aus dem Tatbestand des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG ausgegrenzt – entgegen dem engen jedoch andererseits besonders durchsetzungsnahe Anordnungen (z.B. ein polizeilicher Befehl) dem Grundrecht wiederum zugeordnet.
„Staatliche Gebote wie die Schulpflicht, die Vorladung als Zeuge oder zum Verkehrsunterricht, der Wehrdienst, die Verpflichtung, sich beim Amtsarzt oder bei einer sonstigen Behörde zu melden, das Nachsitzen, die Pflicht, an der Unfallstelle zu bleiben stellen jedenfalls solange keine Eingriffe dar, wie sie nicht mit entsprechenden Zwangsmitteln durchgesetzt werden.“
15 Das Bundesverfassungsgericht dürfte ebenfalls die zuletzt beschriebene Auffassung vertreten.
„Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG schützt die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen.“
Wie nach der zuvor dargestellten Auslegung (Rn. 14) soll das Grundrecht aber nur betroffen sein, wenn von dem Eingriff über die normative Beschränkung der Fortbewegungsfreiheit hinaus – hier: die Pflicht, seine Wohnung nicht zu verlassen – eine tatsächliche Zwangswirkung auf die Grundrechtsträgerinnen und -träger ausgehe.
16 Zusätzlich zu dem einschränkenden Erfordernis einer gewissen Durchsetzungsnähe nimmt Karlsruhe eine weitere Engführung des Schutzbereichs von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG vor, deren Rechtfertigung allerdings umstritten ist. Diese Engführung ist bereits aus dem obigen Zitat aus der Entscheidung von 2021 zu ersehen. Dort wird der Schutz der Freiheit der Person auf „die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene“ Bewegungsfreiheit begrenzt, also unter eine Art „Rechtsordnungsvorbehalt“ gestellt.
2. „Auf freiem Fuß“: Passivische Lesart(en)
17 Mit der Interpretation des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG als auf ungehinderte Fortbewegung gerichtetes Handlungs- oder Aktivitätsrecht (Rn. 11 ff.) ist quantitativ zwar ein Großteil der Stimmen aus Rechtsprechung und Lehre abgedeckt. Die inhaltliche Bandbreite ist mit dieser Deutung aber keineswegs ausgeschöpft. Beachtung verdient insbesondere ein zweiter Grundansatz, der schon am Ausgangspunkt einen von der „herrschenden Meinung“ abweichenden Weg einschlägt. Namentlich Detlef Merten
18 Trotz geringer Präsenz im Schrifttum handelt es sich bei dieser Lesart keineswegs um eine randständige Auffassung, die etwa die Bezeichnung als „Mindermeinung“ verdiente. Denn zum einen reichen ihre Wurzeln bis in die Frühzeit bundesdeutscher Verfassungsinterpretation in den 1950er Jahren zurück,
3. Auswertung des Meinungsbildes
19 Die referierten Deutungen der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG), die in zwei Hauptzweige – aktivische und passivische Lesarten – eingeteilt wurden, gewinnen diesem Grundrecht zentrale Facetten ab. In ihrer nun folgenden Kritik liegt keine Geringschätzung dieser Erkenntnisse, die ohne Zweifel zum Wissensfortschritt beitrugen. Trotzdem muss das sich ergebende Gesamtbild unbefriedigend erscheinen. Denn es bietet ein allzu disparates Verständnis der Freiheit der Person dar. Zwar lassen sich Verfassungsnormen oft nicht so konkret bestimmen, dass sich daraus eindeutig richtige Ergebnisse ableiten lassen.
20 Dieser Zwischenbefund führt an den Ausgangspunkt der Betrachtung zurück. Hier stand das methodische Prinzip, demzufolge das Widerspiel zwischen der gesuchten Freiheit und der hochspezifischen Eingriffslage der Freiheitsentziehung (Art. 104 GG) eigentlich gute Aussichten auf nähere Erkenntnisse über den Freiheitsinhalt eröffnen sollte (Rn. 8 f.). Nur warum ging diese Rechnung nicht auf? Nach meiner Wahrnehmung besteht das Problem nicht im methodischen Aspekt der „eingriffsspezifischen Schutzbereichsformulierung“, sondern lediglich in seiner inkonsequenten Umsetzung. Die behandelten Ansätze wollen zwar einerseits die Freiheitsentziehung als Schlüssel zum Grundrechtsverständnis ansehen, beschäftigen sich andererseits aber kaum einmal näher mit diesem Verfassungsbegriff. Die Leerstelle der „eingriffsspezifischen“ Auslegung der Freiheit der Person dürfte somit ironischerweise gerade in der Eingriffsspezifikation liegen.
21 Die aktivische Lesart beruft sich dabei meist auf eine vom Bundesverfassungsgericht geprägte Wendung, der zufolge eine Freiheitsentziehung vorliegt, „wenn die – tatsächlich und rechtlich an sich gegebene – körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird“
22 Nicht viel anders verhält es sich letztlich mit der passivischen Lesart. Im Ansatz geht sie zwar einen bedeutsamen Schritt über die Standardauffassung hinaus, indem sie auf ein umfassenderes Verständnis der Freiheitsentziehung als einer Gesamteinbuße an Freiheit und Rechten anstatt als Summe einzelner Belastungsmomente (räumliche Enge, Zwang) dringt (Rn. 19). Die darin liegende Kritik der aktivischen Lesart hat, wie gesehen, durchaus ihre Berechtigung. Jedoch unternimmt auch die passivische Lesart keine hinlänglichen Anstrengungen, um die interpretative Lücke auszufüllen. Sie belässt es im Wesentlichen dabei, der Gefangenschaft die Metapher vom Leben „auf freiem Fuße“ entgegenzusetzen, ohne aber das darin aufscheinende Widerspiel von Freiheit und Freiheitsentzug hermeneutisch auszuschöpfen. Folglich gelangt die Schutzbereichsdogmatik auch nach dieser Richtung hin an ein offenes Ende. Im Ergebnis bestätigt sich also die Hypothese (Rn. 20), dass es der eingriffsspezifischen Schutzbereichsformulierung just an der Eingriffsspezifikation fehlt. Dürften die bisherigen Schwierigkeiten im Umgang mit der Freiheit der Person dieser Lücke geschuldet sein, so stellt der benötigte Neuansatz die Entwicklung eines gehaltvolleren Begriffs der Freiheitsentziehung an seinen Ausgangspunkt (Rn. 24 ff.).
III. Eigene Interpretation
23 Der positive Befund aus der Kritik der verfassungsrechtlichen Bestände lautet, dass der Inhalt der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) primär aus der Antithese zur Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) zu gewinnen ist. Der negative Befund lautet, dass es dem dafür zentralen Begriff der Freiheitsentziehung jedoch gerade an verfassungsrechtlichem Gehalt mangelt (Rn. 20 ff.). Dementsprechend muss es als nächstes darum gehen, ihn mit Substanz anzureichern (1.), um im Anschluss auch die gesuchte Freiheit spezifizieren zu können (2.). Diese Darstellungsreihenfolge ist, wie gesehen, interpretativen Eigenheiten unseres Grundrechts geschuldet. Sie ändert nichts daran, dass bei der Bearbeitung eines grundrechtlichen Falls zunächst der Schutzbereich und erst danach der Eingriff zu prüfen ist (zum Prüfungsaufbau Einführung Grundrechte Rn. ##).
1. Zwei verschiedene Begriffe der Freiheitsentziehung
a) Freiheitsentziehung als Partizipationsverlust
24 Wer sich der Freiheitsentziehung verfassungsrechtlich annähern möchte, wird heute im Schrifttum zu den Art. 2 Abs. 2 S. 2, 104 GG weniger fündig als in der Literatur, die sich mit sog. Sonderstatusverhältnissen befasst.
25 Die grundrechtliche Rekonstruktion dieses Umstands mithilfe der Sonderstatuslehre führt uns aber schon zum ersten, zum systematischen Element einer Freiheitsentziehung. Der verfassungsrechtliche Sonderstatus der Freiheitsentziehung besteht in der Eingliederung in eine Vollzugsanstalt, deren von Art. 104 GG geschützte Funktionsfähigkeit eine verfassungsimmanente Grundrechtsschranke für mehrere Einzelgrundrechte der untergebrachten Person konstituiert.
26 Welche Lebensbereiche der Partizipationsverlust im Einzelnen betrifft, unterscheidet sich von Unterbringungsart zu Unterbringungsart, hängt also vom Inhalt der jeweils anwendbaren Fachgesetze ab. Allerdings dürfte jede stationäre Unterbringung – sei sie „geschlossen“ oder „offen“ – für so viele Grundrechte Einschränkungen mit sich bringen, dass ohne Übertreibung von einer Anpassung der ganzen Lebensführung an den Vollzug gesprochen werden kann. Nicht umsonst hat man bei Strafgefangenen eine „Konversion“ gerade der klassischen Freiheitsrechte festgestellt, die durch die Freiheitsentziehung insgesamt stark an Durchsetzungskraft verlören.
b) Freiheitsentziehung als Vollimmobilisation
27 Bei näherer Analyse des Verfassungsbegriffs der Freiheitsentziehung (Art. 104 GG) stellt sich diese Eingriffslage als komplexes verfassungsrechtliches Ausübungshindernis vor allem für Grundrechte, die individuelle Mobilität und soziale Interaktion garantieren, dar (Rn. 24 ff.). Dieses Verständnis nimmt, wie gesehen, Kernbestandteile der beiden herkömmlichen juristischen Hauptansätze – der aktivischen und der passivischen Lesart – in sich auf.
28 Zur Beantwortung empfiehlt es sich, eine Fallgruppe in den Blick zu nehmen, die erst seit etwa 2011 infolge zunehmender Karlsruher Aktivität wachsende Aufmerksamkeit des Verfassungsrechts auf sich zog.
29 Geht man von der aktivischen Lesart des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG aus und legt folgerichtig zugrunde, dass die Freiheit der Person vor unmittelbarem Zwang schütze (Rn. 12) – nimmt dabei jedoch Abstand von der Vorstellung, solcher Zwang stelle ein Spezifikum der Anstaltsunterbringung dar, dann kristallisiert sich in der Fixierungsentscheidung eine zweite, von Verhaftung und Unterbringung zu unterscheidende Form der Freiheitsentziehung heraus. Anders als bei der ersten, der Anstaltsunterbringung, geht die Eingriffswirkung bei dieser zweiten nicht von einer normativen Grundrechtsschranke, sondern von der tatsächlichen, physisch-gewaltsamen Einwirkung auf den Betroffenen aus;
30 Dieser Befund ist nicht nur im Rahmen der Dogmenentwicklung interessant,
2. Die zwei Freiheitsbegriffe des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG
a) Freiheit der Person als Freiheit „vor“ der Freiheit
31 Den klassischen, paradigmatischen Fall der Freiheitsentziehung stellt die Anstaltsunterbringung dar (Rn. 2 f., 9 f.; Art. 104 Rn. ###). Zu deren verfassungsrechtlichen Hauptmerkmalen gehören erstens – in systematischer Hinsicht – die Errichtung einer verfassungsimmanenten Grundrechtsschranke (Art. 104 GG), die zur Durchsetzung der jeweiligen Zwecke des Anstaltsvollzugs zweitens – in normativer Hinsicht – ein Gegengewicht zu den mobilitäts- und interaktionsschützenden Grundrechten der von der Freiheitsentziehung betroffenen Grundrechtsträger bildet (Rn. 25 f.). Der positive Schutzgehalt von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG lässt sich indirekt („via negativa“) aus seiner „Zusammenordnung“
32 Eine solche Deutung kann nun insbesondere nicht darauf hinauslaufen, die Freiheit der Person als Fortbewegungsfreiheit im Sinne eines Ortsveränderungsrechts zu begreifen. Denn die äußere Begrenzung des Bewegungsradius ist nur eine Folge der Freiheitsentziehung, sozusagen ein bloßer Ausschnitt jenes Gesamtvorgangs, dessen Grundrechtsrelevanz jedoch weit über diesen Aspekt hinausgeht – müssen doch praktisch alle für eine aktiv-gestaltende Lebensführung bedeutsamen Grundrechte an den Anstaltsvollzug angepasst werden (Rn. 21).
33 Für ein dahingehendes Verständnis der Freiheit der Person gibt es in der Rechtsliteratur nun schon lange gewisse Anzeichen, deren Erklärungswert für den Freiheitsbegriff des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG lediglich nicht systematisch erschlossen wurde.
„Das Grundrecht der Freiheit der Person soll dem Grundrechtsträger nicht nur die Bewegungsfreiheit sichern, sondern ihm auch die Grundlage für die Ausübung der meisten anderen Grundrechte schaffen. Wird dem Menschen diese Freiheit entzogen, so wird nicht nur in sein Grundrecht aus Art. 2 II 2, 104 eingegriffen, sondern es wird ihm auch die Basis für die Ausübung anderer Grundrechte entzogen.“
In diesem Sinne erscheint es nur konsequent, die Freiheit der Person spiegelbildlich als ein Recht auf den Erhalt der Ausübungsvoraussetzungen anderer Freiheitsrechte, vor allem solcher mit mobilitäts- und interaktionsschützender Zielrichtung, zu deuten. Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG verbürgt jedermann gewissermaßen eine Freiheit „vor“ der Freiheit: Die Garantie vermittelt einen „Ausübbarkeitsschutz“
34 Ein Beispiel aus dem strafprozessualen Haftrecht (§§ 112 ff. StPO) mag diese Schutzrichtung verdeutlichen: Nach § 116 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StPO kann ein Tatverdächtiger, der sich in Untersuchungshaft befindet, mit der Auflage, dass er sich regelmäßig auf einer Polizeidienststelle zu melden habe, bis auf Weiteres auf freien Fuß gesetzt werden. Eine solche „Meldeauflage“ soll anstelle der durch sie ersetzten Untersuchungshaft (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO) der Fluchtgefahr freiheitsschonender entgegenwirken. Gleichwohl kann die Auflage – wenn auch in geringerem Maß als die Haft – eine ganze Reihe an Grundrechtsbetroffenheiten auslösen, da ihr Adressat sie in seine Lebensführung integrieren muss: Spontanere Unternehmungen können mit dem Meldetermin kollidieren; ist der Meldepflichtige erkrankt, wird er seine Verhinderung der zuständigen Stelle glaubhaft machen müssen; beabsichtigt er eine berufliche oder private Reise oder möchte er seinen Wohnsitz verlegen, muss er dies eigens mit der Polizei koordinieren, etwa durch einen Antrag auf Änderung des Meldeorts.
b) Freiheit der Person als Freiheit von körperlichem Zwang
35 Während die klassische Wirkrichtung der Freiheit der Person, bedingt durch jene hochspezifische Eingriffslage, ein komplexes Schutzanliegen verkörpert, ist die zweite Abwehrfunktion gegen physischen Zwang vergleichsweise einfach strukturiert. Spiegelbildlich zu der in der Fixierungsentscheidung gegenständlichen Eingriffsform, die zur Vollimmobilisation des Betroffenen führt (Rn. 29), negiert die Freiheit der Person unter dieser Hinsicht eine Ohnmachtserfahrung.
c) Freiheit der Person und (bloße) Freiheitsbeschränkung (Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG)
36 War die Analyse der beiden Hauptformen des Freiheitsentzugs für die Herleitung und Ausdifferenzierung der Abwehrfunktion des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG maßgeblich, sind die resultierenden Freiheitsbegriffe dieses Grundrechts auch über die Freiheitsentziehung hinaus abwehrrechtlich relevant. Insofern zeichnet Art. 104 GG gewissermaßen eine Intensitätsskala vor und nennt im ersten Satz des ersten Absatzes die (bloße) „Beschränkung“ der Freiheit der Person als gegenüber der veritablen Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 bis 4 GG) milderen Grundrechtseingriff (Art. 104 Rn. ###). Nicht zuletzt für solche Konstellationen birgt die eingriffsspezifische Schutzbereichsformulierung erhebliche Konkretisierungsgewinne. Hat nämlich das sprachliche Ungefähr der „Bewegungsfreiheit“ (Rn. 11 ff.) anhand dieser Methode erst einmal zu schärferem Profil – freie Ausübbarkeit von Mobilitätsrechten (Rn. 33) und Freiheit von physischem Zwang (Rn. 35) – gefunden, dann wird schnell deutlich, wie mildere Formen der Einwirkung auf einen dieser Schutzbereiche aussehen: Im ersten Fall geht es um Konstellationen, in denen eine staatliche Maßnahme die Grundrechtsausübung einer Person übergreifend unter engere rechtliche Voraussetzungen stellt – ohne dass jedoch die Qualität jenes umfassenden Partizipationsverlusts, wie ihn eine Inhaftierung bewirkt, erreicht würde; ein Beispiel für eine bloße „Beschränkung“ dieser Ausprägung des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG bildet das „Haftsurrogat“ der strafprozessualen Meldeauflage (Rn. 34). Im zweiten Fall geht es hingegen um Konstellationen, in denen einer Person von Seiten des Staats körperlicher Zwang widerfährt – ohne dass jedoch eine Vollimmobilisation, wie sie eine Fixierung bewirkt, vorläge; ein Beispiel für eine bloße „Beschränkung“ dieser Ausprägung der Freiheit der Person bildet das vorübergehende Anlegen von Handschellen durch die Vollzugspolizei oder das Wegtragen einer Demonstrantin (Rn. 3).
3. Folgerungen aus dem Neuansatz
37 Die Folgerungen, die sich aus dem vorgestellten Neuansatz für die Lösung von Rechtsfällen ergeben, müssen im Einzelnen, wohl auch rechtsgebietsspezifisch, entwickelt werden.
4. Grundrechtskonkurrenzen
38 Das Verhältnis der Freiheit der Person zu anderen Grundrechten bestimmt sich in Abhängigkeit von den besagten Abwehrfunktionen.
39 Nur geringfügig komplexer verhält sich die Freiheit der Person in ihrem klassischen Anwendungsfeld des Verhaftungsschutzes zu benachbarten Garantien. Entscheidend dürfte sein, die Akzessorietätsbeziehung zwischen der Freiheit der Person (als Freiheit „vor“ der Freiheit Rn. 34) und jenen Grundrechten, als deren Ausübungsvoraussetzung sie wirkt, nicht als Konkurrenzverhältnis zu deuten. Denn diese zugangs- oder partizipationsschützende Beziehung ist gerade der wesentliche normative Inhalt des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, hat also erst einmal nichts mit der (Konkurrenz-)Frage zu tun, ob auch andere Grundrechte denselben (komplexen) Schutzgehalt besitzen. Da es hierfür keine Anzeichen gibt, die Freiheit der Person vielmehr das genuine Abwehrrecht gegen die beschriebene, hochspezifische Eingriffslage gewährt, sollten Konkurrenzprobleme insofern eigentlich nicht auftreten. Im Kontext des Verhaftungsschutzes und gleichartiger milderer Eingriffe (Rn. 34, 36) richtet sich die Freiheit der Person weiterhin (nur) gegen jenen gesamthaften Partizipationsverlust (z.B. Erlass eines Haftbefehls), nicht aber gegen einzelne daraus erwachsende Folgebelastungen (z.B. Postkontrolle im Haftvollzug). Diesbezüglich kommen diejenigen Grundrechte zur Anwendung, deren Ausübung konkret mit der verfassungsimmanenten Schranke der Freiheitsentziehung (Rn. 26) kollidiert.
C. Legitimation und Entgrenzungstendenzen bei der Freiheitsentziehung
40 Zum Verständnis der hier kommentierten Grundrechtsgarantie trugen wesentlich die grundrechtstypischen Eingriffsformen bei (Rn. 24 ff., 27 ff.). Besonders der Rechtsbegriff der Freiheitsentziehung wirkte dabei interpretationsleitend. Er dient jedoch nicht nur dazu, den Sinn des Grundrechts zu erschließen, sondern bringt auch – auf normativer Ebene – die starke Spannung zwischen staatlicher Macht und individueller Freiheit zum Ausdruck: Bei der Freiheitsentziehung handelt es sich um einen der schärfsten Grundrechtseingriffe, den die Rechtsordnung überhaupt vorsieht. Das gibt Anlass, genauer nach seiner Legitimation und ihren verfassungsrechtlichen Grenzen zu fragen (II., III.); davor steht ein knapper Überblick über die hierzulande gesetzlich vorgesehenen Haft- und Unterbringungsformen (I.).
I. Haft- und Unterbringungsformen in der deutschen Rechtsordnung im Überblick
41 Die deutsche Rechtsordnung kennt eine Vielzahl von Haft- und Unterbringungsformen, die sich über alle drei Säulen des Rechts – Strafrecht, öffentliches Recht, Zivilrecht – verteilen. Ordnet man sie anhand der Verfassungsbestimmungen über die Gesetzgebungszuständigkeiten von Bund und Ländern (Art. 70 bis 74 GG), so ergeben sich – freilich nicht ganz trennscharf – vier Hauptgruppen.
1. Freiheitsstrafe und verwandte Institute
42 Die erste Gruppe beruht auf der Bundeskompetenz für das „Strafrecht“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Hierhin gehört die allgemein wohl geläufigste Haftform der Freiheitsstrafe (§ 38 f. StGB),
2. Schutz staatlicher Verfahren durch Haft
43 Die zweite Hauptgruppe umfasst Haftformen, die wesentlich dem Schutz staatlicher Verfahren dienen. Sie lässt sich einerseits mit dem wieder in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG dem Bund zugewiesenen Kompetenztitel für „das gerichtliche Verfahren“, andererseits mit den Länderkompetenzen für die Regelung behördlicher Verfahren (Art. 83 ff. GG) in Verbindung bringen. Zur ersten Untergruppe gehören zuvörderst die strafprozessuale Untersuchungshaft (§§ 112 ff. StPO),
3. Polizeigewahrsam und verwandte Institute
44 Teils in die Gesetzgebungszuständigkeiten des Bundes, teils in die der Länder fallen Haft- und Unterbringungsformen mit bestimmend präventiv-polizeilichen Elementen. So hat der Bund auf Grundlage ausschließlicher Kompetenzen (Art. 73 GG) asyl- und aufenthaltsrechtliche Haftmaßnahmen geregelt (z.B. §§ 57 Abs. 3, 62 Abs. 2 und 3 AufenthG)
4. Unterbringung nach Betreuungs- und Sorgerecht des BGB
45 Die vierte Gruppe bilden Formen der Unterbringung nebst kontextspezifischen freiheitsentziehenden Maßnahmen, wie Fixierungen oder Bettgitter, nach dem Familien- und Betreuungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 1631b, 1831 BGB), das der Bundeskompetenz für „das bürgerliche Recht“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) zuzuordnen ist. Die Materie ist von hoher praktischer Relevanz
II. Zur Legitimation von Freiheitsentzug: zwei konvergente Grundansätze
46 Die hohe Ausdifferenzierung der im Detail verschieden geregelten Haft- und Unterbringungsformen im geltenden Recht legt es nahe, ihre übergreifende verfassungsrechtliche Behandlung auf grundlegende Fragen zu beschränken. Dabei bietet es sich an, zwei typische Legitimationsansätze zu unterscheiden, die einerseits für das Strafrecht, andererseits für das Gefahrenabwehrrecht strukturbildend sind und in vielen der oben genannten Einzelformen des Freiheitsentzugs in mehr oder minder starker Ausprägung, teils auch in Kombination miteinander, wiederkehren. Bei diesen Ansätzen handelt es sich erstens um die durch Gesetzlichkeits- und Schuldprinzip begrenzte Rechtfertigung der Freiheitsstrafe (1.), zweitens um die durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip begrenzte Rechtfertigung des Polizeigewahrsams (2.). Trotz der verschiedenen Ausgangspunkte konvergieren die beiden Ansätze in einem wesentlichen Punkt (3.). Derselbe Aspekt setzt bestimmte Formen der Freiheitsentziehung verfassungsrechtlicher Kritik aus (III.).
1. Freiheitsstrafe als Modell rechtsstaatlich begrenzten Freiheitsentzugs
47 Das moderne Strafrecht ist wesentlich ein Tatstrafrecht. Sowohl auf der theoretischen Ebene, auf der etwa die allgemeinen Strafzwecklehren liegen,
a) Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG)
48 Eine solche Begrenzung ist dem in Art. 103 Abs. 2 GG und einfachgesetzlich in § 1 StGB ausgesprochenen Gesetzlichkeitsprinzip zu entnehmen. Demzufolge kann eine Tat nur bestraft werden, wenn ihre Strafbarkeit vor Tatbegehung gesetzlich bestimmt war (Art. 103 Rn. ##).
b) Schuldgrundsatz
49 Bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Strafgesetze ist weiterhin zu beachten, dass die jeweilige gesetzliche Strafdrohung in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat stehen muss: „Eine Strafandrohung darf nach Art und Maß dem unter Strafe stehenden Verhalten nicht schlechthin unangemessen sein.“
„Die staatliche Eingriffsgewalt bricht sich […] am Freiheitsrecht des Verurteilten, der sich den Bedürfnissen des Staates nicht nach dessen Belieben, sondern nur im Rahmen seines Verschuldens unterwerfen muss.“
Der freiheitsfunktionale Wert dieser Begrenzung wird umso deutlicher, wenn man andere, insbesondere präventive Rechtfertigungsmodelle der Freiheitsentziehung ins Auge fasst.
2. Polizeigewahrsam als Modellfall präventiver Rechtfertigung
50 Den Musterfall präventiven Freiheitsentzugs bildet wohl der Polizeigewahrsam nach den Polizeigesetzen des Bundes und der Länder, wo er herkömmlich zu den Standardmaßnahmen gehört. Er wird auch in Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG im Zusammenhang mit dem Richtervorbehalt erwähnt (Art. 104 Rn. ###). Unter den verschieden ausgestalteten Einzelformen des Polizeigewahrsams
a) Akute Gefährdung polizeilicher Schutzgüter
51 Zum einen knüpft der Verhinderungsgewahrsam durch seinen Bezug auf eine „Straftat“, deren Begehung „unmittelbar bevorstehen“ muss, an eine akute Gefahrenlage an. Durch das Regelerfordernis einer Straftat wird auch der Präventivgewahrsam indirekt an das strafrechtliche Gesetzlichkeitsprinzip (Rn. 48) gekoppelt;
b) Verhältnismäßigkeit bzgl. Anordnung und Dauer des Gewahrsams
52 Zum anderen muss der Verhinderungsgewahrsam „unerlässlich“ sein. Dieses Adjektiv unterstreicht die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei der Anordnung von Polizeigewahrsam.
Präventivhaft dient dazu, eine Gefahr abzuwehren, die sich nach einer gewissen Zeit von selbst erledigt, sodass die Haft von vornherein auf diese Dauer begrenzt ist.“
3. Allgemeiner Grundsatz: Freiheitsentzug (nur) als Reaktionsmaßnahme
53 Zieht man den Vergleich zwischen der Freiheitsstrafe und dem Verhinderungsgewahrsam, so treten erst einmal markante Unterschiede hervor: Während die Freiheitsstrafe als „repressive“ Freiheitsentziehung sich rückblickend auf eine begangene Tat rechtfertigt, legitimiert sich der „präventive“ Polizeigewahrsam vorausschauend auf eine noch lediglich im Ansatz befindliche, prognostizierbare Straftat. Während also das Strafrecht ganz auf die „freiheitliche Verantwortung“
III. Problematik einer reinen Vorbeugehaft
54 Vor diesem Hintergrund stoßen Haft- und Unterbringungsformen auf verfassungsrechtliche Bedenken, die diesen rechtsstaatlichen Kompromiss unterlaufen, indem sie keine Relativierung am Maßstab grundrechtlicher Freiheit zulassen. Solche – problematischen – Maßnahmen sind typischerweise vorbeugend gegen Personen gerichtet, die als gewissermaßen „gemeingefährliche Mitmenschen“
1. Vorbeugehaft in der rechtspolitischen Diskussion
55 Die sicherheitspolitische Diskussion in Deutschland kreiste in den letzten Jahren des Öfteren um das Bild einer gefährlichen Person, die, gleich einer „tickenden Zeitbombe“, gewissermaßen permanent zu beliebigen Gewalttaten entschlossen ist. Zunächst ging es dabei um Terrorismusabwehr,
2. Immanente Widersprüchlichkeit?
56 Wenden wir uns der Grundrechtsrelevanz einer reinen Vorbeugehaft zu, treten in der Tat gravierende Unstimmigkeiten zutage.
3. Durchbrechung des verfassungsrechtlichen Autonomieprinzips
57 Das Konstrukt des gemeingefährlichen Individuums ist allerdings an sich problematisch, was einen zweiten, grundsätzlicheren Einwand gegen eine Vorbeugehaft begründet: Persönliche Freiheit wird hier nicht in ihrer praktischen Wirklichkeit und Zufälligkeit
4. Problemfall Freiheitsentziehende Maßregeln (§§ 63, 66 StGB)
58 Eine persönlichkeitsbezogene Präventivhaft des zuvor kritisierten Musters gibt es in der deutschen Rechtsordnung derzeit zwar nicht (zur Diskussion Rn. 54). Dennoch existieren bestimmte Haft- und Unterbringungsformen, die ihr nahekommen. Dazu gehören die freiheitsentziehenden strafrechtlichen Maßregeln der Besserung und Sicherung, namentlich die Psychiatrieunterbringung (§ 63 StGB) und die Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB). Beide Institute erklären die Gemeingefährlichkeit eines Straftäters zum tragenden Eingriffsgrund. Zwar knüpfen sie an begangene Straftaten als Anlassdelikte an; doch als solche sollen diese Taten nur die auf den „Zustand“ des Täters bezogene Gefährlichkeitsprognose stützen.
IV. Fazit zur Legitimation einer Freiheitsentziehung
59 Der Vergleich der beiden Hauptansätze zur Begründung einer Freiheitsentziehung – des repressiven Ansatzes des Strafrechts, des präventiven des Polizeirechts – förderte eine wesentliche Gemeinsamkeit zutage: Freiheitsstrafe und Polizeigewahrsam gleichen einander in ihrer reaktiven Grundausrichtung. Hier wie dort antwortet der Freiheitsentzug auf ein konkretes Verhalten, das einmal als Verbrechen geahndet, einmal als unmittelbare Gefährdung der Unverletzlichkeit der Rechtsordnung unterbunden werden soll. So einschneidend der Freiheitsentzug die Lebensführung des Straftäters oder polizeilichen Störers betrifft, respektiert der freiheitskausale staatliche Eingriff prinzipiell den grundrechtlichen Freiheitsstatus des Täters: Das Autonomieprinzip markiert die äußeren Grenzen jenes „Gesamtvorgangs“ der Freiheitsentziehung (Rn. 21). Diese Eingriffsbegrenzung läuft aber leer, wenn allein die „Gefährlichkeit“ einer Person den Freiheitsentzug legitimieren soll. Denn unter dieser Prämisse bildet das Autonomieprinzip kein Gegengewicht zum öffentlichen Sicherheitsinteresse, sondern verschmilzt mit ihm: Die abzuwendende Gefahr besteht eben darin, dass sich der „Gefährder“ auf freiem Fuß befindet. Seine vorbeugende Inhaftierung erscheint dann „fast schon zwingend“
D. Kontext
60 Zu den Konkurrenzen siehe bereits Rn. 38 ff. Ein letztes Feld, das die herausgehobene politische Bedeutung des Rechts auf Freiheit der Person vielfach dokumentiert und normativ fundiert, ist das europäische und internationale Recht. Die Freiheit der Person ist Gegenstand aller bedeutenden menschenrechtlichen Gewährleistungsniveaus, die wiederum auf die deutsche Rechtsordnung einwirken. Zu den Rechtsquellen gehören regionale, insbesondere europäische Schutzinstrumente, daneben globale Menschenrechtsdeklarationen und völkerrechtliche Verträge auf Ebene der Vereinten Nationen.
61 Gemeineuropäische Standards sind wesentliche Resultate der im europäischen Einigungsprozess nach dem zweiten Weltkrieg eingeleiteten Entwicklung als politische Antwort auf die totalitäre Katastrophe.
62 Auf Ebene der 1945 gegründeten Vereinten Nationen stellt die als Resolution verabschiedete Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 1948 keine rechtsverbindliche Quelle des Völkerrechts dar. Sie erhebt nicht den Anspruch, selbst Verpflichtungen zu statuieren, sondern will als deren politisch-ethisches Fundament verstanden sein. Das gilt nicht zuletzt für den in Art. 9 AEMR proklamierten Schutz vor willkürlicher Verhaftung. Bei dem Internationalen Pakt für bürgerliche und politische Rechte von 1966 handelt es sich dagegen um für die Bundesrepublik verbindliches Völkervertragsrecht. Hier dient Art. 9 IPbpR der Absicherung der persönlichen Freiheit, wobei ein gewisser Schwerpunkt im strafverfahrensrechtlichen Bereich liegt. Das gilt gleichfalls für die in Art. 10 IPbpR enthaltene Verbürgung menschenwürdiger Haftbedingungen. In der Bundesrepublik steht freilich die EMRK im Vordergrund des Menschenrechtsschutzes (Art. 104 Rn. ###). Die jüngere menschenrechtliche Entwicklung des Habeas-Corpus-Gedankens führte unter anderem noch zu dem am 20.12.2006 von der UN-Generalversammlung verabschiedeten Übereinkommen zum Schutz aller Personen vor dem Verschwindenlassen (International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance – ICPAPED),
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Eine eindrucksvolle Sammlung von Dokumenten historischer Strafrechtsprozesse, die zwischen 1674 und 1913 in London stattfanden, bietet das von britischen Kriminalhistorikerinnen und -historikern aufgebaute Projekt „The Proceedings of Old Bailey“ unter https://www.oldbaileyonline.org/
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