- A. Einführung
- B. Grundbegriffe: Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung
- C. Die Anforderungen an die Freiheitsbeschränkung (Absatz 1)
- D. Die Anforderungen an die Freiheitsentziehung (Absatz 2 bis 4)
- E. Kontext
- F. Weiterführende Empfehlungen
- G. Literaturverzeichnis
A. Einführung
I. Einordnung
1 Art. 104 GG ist kein eigenständiges Grundrecht, sondern legt Verfahrensregeln bei Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung fest.
II. Historie
2 Der in Art. 104 GG angelegte Gedanke des „habeas corpus“
3 Die Weimarer Reichsverfassung sah keinen Richtervorbehalt mehr vor (vgl. Art. 114 WRV), der in ihr noch enthaltene Vorbehalt des Gesetzes wurde 1933 durch Notverordnung außer Kraft gesetzt. Während des NS-Regimes waren Inhaftierungen auch grundlos und ohne weitere Überprüfung möglich.
III. Normstruktur
4 Art. 104 GG regelt grundsätzlich Fragen nach dem „Ob“ der Freiheitsentziehung bzw. -beschränkung, das „Wie“ wird, mit Ausnahme des Misshandlungsverbots in Absatz 1 S. 2, der einfachgesetzlichen Ausgestaltung überlassen. Im Übrigen wird differenziert zwischen Freiheitsbeschränkungen (die Voraussetzungen dafür finden sich in Absatz 1) und Freiheitsentziehungen (die Voraussetzungen sind in den Absätzen 2 bis 4 geregelt). Freiheitsentziehungen sind stärkere Eingriffe in das Grundrecht auf Freiheit der Person als Freiheitsbeschränkungen, mithin ist jede Freiheitsentziehung auch eine Freiheitsbeschränkung (andersherum formuliert: die Freiheitsentziehung ist ein Unterfall der Freiheitsbeschränkung). Das heißt, dass bei Freiheitsbeschränkungen ausschließlich die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen müssen, bei Freiheitsentziehungen auch jene der Freiheitsbeschränkung, also die Voraussetzungen der Absätze 1 bis 4. Absatz 2 S. 3 und Absatz 3 differenzieren sodann zwischen dem Grund bzw. Akteur der Festnahme: Für Festnahmen durch die Polizei gilt die Höchstfrist des Festhaltens ohne richterlichen Beschluss nach Absatz 2 S. 3 und für Festnahmen aufgrund strafbarer Handlungen ohne richterlichen Beschluss Absatz 3.
B. Grundbegriffe: Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung
5 Von Art. 104 GG erfasst wird – identisch mit Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG (sie näher dazu Art. 2 Abs. 2 S. 2 Rn. 5) – jede natürliche Person
6 Eine Freiheitsbeschränkung (Absatz 1) liegt vor, wenn der Rechtsgutsinhaber gegen seinen Willen durch die öffentliche Gewalt daran gehindert wird, einen Ort, dessen Erreichen an sich physisch-real möglich wäre, aufzusuchen, dort zu verbleiben oder sich von diesem zu entfernen.
7 Der Freiheitsentziehung (Absatz 2 bis 4) kommt ein höherer Grad der Eingriffsintensität in zeitlicher und räumlich-sachlicher Ebene zu. Hierbei ist es naheliegend, mehrere Kriterien anzulegen und ein einzelnes nicht genügen zu lassen.
8 Bei einer 5- oder 7-Punkt-Fixierung
9 Art. 104 GG gilt unmittelbar für die Freiheitsentziehung durch die öffentliche Gewalt (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG, dazu Art. 1 Rn. 209 ff.). Der Norm kommt aber Drittwirkung zu, wenn das Recht Privatpersonen die Freiheitsentziehung von Dritten erlaubt, da der Staat sich hier bei der Durchführung öffentlicher Fürsorgepflichten Privatpersonen bedient.
C. Die Anforderungen an die Freiheitsbeschränkung (Absatz 1)
I. Gesetzesvorbehalt (Absatz 1 S. 1)
10 Jegliche Freiheitsbeschränkungen, unabhängig davon, ob es sich um eine Anordnung derselben oder ihre Fortdauer handelt, stehen nach Absatz 1 S. 1 unter dem Vorbehalt eines förmlichen Gesetzes.
11 Auch wenn der Wortlaut von einer Beschränkung „auf Grund eines förmlichen Gesetzes“ spricht, hat das BVerfG Freiheitsbeschränkungen unmittelbar durch Gesetz nicht ausgeschlossen.
II. Misshandlungsverbot (Absatz 1 S. 2)
12 Das Misshandlungsverbot in Absatz 1 S. 2 gilt für alle Freiheitsbeschränkungen und ist als einziger Regelungsgehalt des Art. 104 GG auf das „Wie“ der Freiheitsbeschränkung ausgerichtet.
13 Das Misshandlungsverbot verbietet seelische oder körperliche Misshandlungen und stellt eine Konkretisierung der Garantie der Menschenwürde dar.
14 Das Misshandlungsverbot ist eine Ausgestaltung des in diversen internationalen Verträgen und europarechtlichen Regelungen (vgl. Art. 3 EMRK, Art. 7 S. 1 IPbpR, Art. 4 GRCh, UN-Antifolterkonvention) niedergelegten und mittlerweile als ius cogens
D. Die Anforderungen an die Freiheitsentziehung (Absatz 2 bis 4)
I. Anforderungen des Absatzes 1
15 Da die Freiheitsentziehung stets einen Unterfall der Freiheitsbeschränkung darstellt (dazu eingehend oben Rn. 4), gelten die Anforderungen des Absatzes 1, namentlich der Gesetzesvorbehalt und das Misshandlungsverbot auch für alle Formen der Freiheitsentziehung. Eine rückwirkende Heilung eines dieser oder der folgenden Verfahrensmängel ist ausgeschlossen.
II. Richter:innenvorbehalt (Absatz 2 S. 1 und 2)
1. Grundsätzliches
16 Der wesentliche Unterschied zwischen der Freiheitsentziehung und der Freiheitsbeschränkung ist der für die Entziehung angeordnete Richter:innenvorbehalt in Absatz 2 S. 1: Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der:die Richter:in zu entscheiden. Diese Voraussetzung dient dem vorrangigen Grundrechtsschutz, wobei der Gesetzgeber verpflichtet ist, den Richter:innenvorbehalt fachrechtlich auszugestalten
17 Die Entscheidung muss auf einer eigenständigen Aufklärung und Feststellung der relevanten Tatsachen
18 Ob eine formularmäßige Begründung genügt, wird im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird angeführt, es sei verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der:die Richter:in die Haftentscheidung unter Verwendung eines vervielfältigten Schriftstücks treffe.
2. Nachholung der richterlichen Entscheidung
19 Absatz 2 Satz 3 bestimmt, dass bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen ist. Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich eine Freiheitsentziehung erst nach richterlicher Entscheidung zu erfolgen hat und einer Freiheitsentziehung ohne vorherige richterliche Entscheidung Ausnahmecharakter zukommen soll. Entsprechend ist eine Freiheitsentziehung ohne vorangegangene richterliche Entscheidung nicht in allen Fällen möglich, sondern nur dann, wenn bei Zuwarten der Einholung der richterlichen Entscheidung die Erreichung des Zwecks der Freiheitsentziehung ansonsten gefährdet oder gar vereitelt würde.
20 Der Begriff der Unverzüglichkeit meint abweichend von § 121 BGB, dass die Entscheidung „ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss“.
21 Aus der Bestimmung des Absatzes 2 S. 2 ergibt sich, dass die Behörden organisatorische Vorkehrungen für die möglichst gute Erreichbarkeit zuständiger Richter:innen zu treffen haben.
III. Höchstfristen
22 Über den Richter:innenvorbehalt hinaus bestimmen Absatz 2 und 3 absolute zeitliche Höchstgrenzen, innerhalb derer die richterliche Entscheidung nachgeholt werden muss. Sobald diese Frist abgelaufen ist, muss die Freiheitsentziehung sofort beendet werden, unabhängig davon, ob die Unverzüglichkeit möglicherweise noch gewahrt ist.
1. Freiheitsentziehung durch die Ordnungsbehörden (Absatz 2 S. 3 und 4)
23 Gilt die Freiheitsentziehung anderen Zwecken als der Strafverfolgung, so bestimmt Absatz 2 S. 3, dass die richterliche Entscheidung spätestens bis Mitternacht des auf die Festnahme folgenden Tages herbeigeführt sein muss. Das gilt auch dann, wenn der nächste Tag ein Sonntag oder Feiertag ist. Wird also eine Person am 24. Dezember um 11 Uhr inhaftiert, so muss sie am 25. Dezember um 24 Uhr entlassen werden.
2. Freiheitsentziehung wegen des Verdachts einer Straftat (Absatz 3)
24 Basiert die Freiheitsentziehung auf dem Verdacht des Begehens einer strafbaren Handlung, so statuiert Absatz 3 S. 1 als lex specialis gegenüber Absatz 2 S. 3, dass die betroffene Person spätestens am Tage nach der Festnahme dem:der Richter:in vorzuführen ist, der:die ihr die Gründe der Festnahme mitteilt, sie vernimmt und ihr Gelegenheit zu Einwendungen zu geben hat. Die Norm ist auch Ausdruck der Unschuldsvermutung.
IV. Benachrichtigungspflicht (Absatz 4)
25 Absatz 4 ist eine Reaktion auf die Erfahrungen in totalitären Herrschaftsformen, in denen Menschen innerhalb des staatlichen Machtapparats „verschwunden“ sind, ohne dass ihnen nahestehende Personen über den Verbleib informiert wurden.
E. Kontext
26 Einfachrechtlich ist Art. 104 GG insbesondere im Landesvollzug relevant (zum Beispiel im Polizeirecht, bei der Gefahrenabwehr und im Maßregelvollzug). Einige Landesverfassungen kennen eine dem Art. 104 GG nachempfundene Vorschrift, wie zum Beispiel Art. 102 der Verfassung des Freistaats Bayern oder Art. 23 der Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt. In der EU-Grundrechtecharta korrespondiert Art. 104 GG insbesondere mit Art. 6 GRCh (Recht auf Freiheit und Sicherheit) und Art. 47 GRCh (Recht auf wirksamen Rechtsschutz). Die GRCh ist anwendbar, soweit die Mitgliedstaaten Unionsrecht durchführen (Art. 51 Abs. 1 GRCh), etwa bei Abschiebung und Rückführung oder europäischem Haftbefehl. Zentrale Parallelnorm in der Europäischen Menschenrechtskonvention ist Art. 5. Übereinstimmungen bestehen etwa bei enumerativen Haftgründen, richterlicher Kontrolle, Beschleunigungsgebot und den Anforderungen an den Rechtsschutz gegen Freiheitsentziehungen. Außerdem enthält Art. 9 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vergleichbare Schutzstandards.
F. Weiterführende Empfehlungen
Vor dem Hintergrund der meist aufgrund besonderer Entführungsfälle geführten Debatte über die Möglichkeiten von Folter in einem Rechtsstaat empfiehlt sich die Lektüre des Beitrags Wittreck, Fabian, Menschenwürde und Folterverbot – Zum Dogma von der ausnahmslosen Unabwägbarkeit des Art. 1 Abs. 1 GG, DÖV 2003, S. 873-882.
Der letzte in Deutschland breit diskutierte Fall der sogenannten Rettungsfolter war der „Daschner-Fall“, der in dem empfehlenswerten ZDF-Film unter Regie von Stephan Wagner „Der Fall Jakob von Metzler“ aufgearbeitet wurde.
In die Geschichte einer der ältesten Habeas-Corpus-Akten in Großbritannien gibt das WDR-Zeitzeichen „Schutz vor königlicher Willkürjustiz: Die Habeas-Corpus-Akte“ einen kurzen Einblick.
G. Literaturverzeichnis
Amelung, Knut, Die Entstehung des Grundrechtsschutzes gegen willkürliche Verhaftung, Jura 2005, S. 447 ff
Barczak, Tristan, Habeas Corpus auf deutschen Straßen: Verfassungswidrigkeit freiheitsbeschränkender Verkehrskontrollen nach § 36 V StVO, NZV 2010, S. 598 ff
Brodowski, Dominik, Grundfälle zu den Justizgrundrechten. Art. 104 GG - Freiheit der Person, Folterverbot, Benachrichtigungsgebot, JuS 2012, S. 980 ff
Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Band III: Art. 83–146, 3. Aufl. 2018
Duker, William, A Constitutional History of Habeas Corpus, 1980
Dürig, Günter (Begr.)/Herzog, Roman/Scholz, Rupert (Hrsg.), zudem herausgegeben von Herdegen, Matthias/Klein, Hans H., Grundgesetz Kommentar, Loseblattsammlung, Band VI: Art. 87a–106b, Stand: 108. Ergänzungslieferung August 2025
Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar Grundgesetz, 62. Edition Stand: 15.6.2025
Gusy, Christoph, Freiheitsentziehung und Grundgesetz, NJW 1992, S. 457 ff
Gusy, Christoph, Polizeiliche Befragung am Beispiel des § 9 NRWPolG, NVwZ 1991, S. 614 ff
Hantel, Peter, Der Begriff der Freiheitsentziehung in Art. 104 Abs. 2 GG, JuS 1988, S. 865 ff.
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Hoffmann, R., Polizeiliche „Schutzhaft” und Grundrechte, DVBl 1970, 473
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Schmitt, Bertram/Köhler, Marcus (Hrsg.), Strafprozessordnung, 69. Aufl. 2026
Sodan, Helge (Hrsg.), Grundgesetz: Kommentar, 5. Aufl. 2024
Stern, Klaus/Becker, Florian, Grundrechte-Kommentar, 4. Aufl. 2024
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